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论文方法介绍-拒不执行判决、裁定罪的司法认定

2021-05-04 14:15:40   浏览:137  次

  在如今的法治社会中,法院的判决、裁定其实本身就是当事人需要依据的“法律”。履行法院的判决、裁定所确定的内容,是案件当事人法定的义务。对拒不执行人民法院生效的判决、裁定的行为惩治力度不足,是造成“执行难”的一大成因。实务中有很多判决、裁定不能得到有效执行,为此,必须有司法介入,对于拒不执行判决、裁定的行为实施惩罚与制裁,这是对于执行难问题所采取的最后的司法救济手段,也在一定程度上维护了司法权威。为此,我国现行刑法典第313条规定了拒不执行判决、裁定罪,随后出台的立法解释和司法解释以及刑法修正案(九)都对本罪作出了不同程度的完善。虽然两个有权解释对于本罪一些争议问题都作出了相应的回应和解释,一定程度上推动了本罪的适用,但是该罪还有很多问题需要明确。

  拒不执行判决、裁定罪可以从“有能力执行”、“拒不执行”和“情节严重”这三个方面进行判断和认定,但是司法解释和立法解释对于以上三方面的规定和理解存在不一致甚至矛盾之处,公检法对于本罪的入罪标准认定不一。“有能力执行”容易理解,但司法实践中,行为人的执行能力会随着时间变化而不断变化,较难把握和理解;针对“拒不执行”的起算时间点问题,理论界存在诉前说、宣判说、生效说等学说争议,法律上对此也无明确规定;对于“情节严重”的认定,立法解释和司法解释只是通过列举的方式加以规定,难以穷尽生活中的全部情形;对于“情节特别严重”这一加重刑的情节也没有具体明确的认定标准。这一系列问题导致司法实务中拒不执行判决、裁定罪在司法适用的过程中存在适用率较低,就算适用也非常混乱,撤诉率高等问题,无法有效发挥刑法的社会保障功能。

  本文基于对于法律条文以及司法解释、立法解释的理解,通过案例分析、比较分析、文献分析等方法,从实践判决中发现司法行为的不规范及其反映出的立法方面的不足,结合我国拒不执行判决、裁定罪适用现状,从“有能力执行”、“拒不执行”、“情节严重”三个方面分别对该罪予以分析及认定,对于“情节严重”、“情节特别严重”的判断标准提出完善建议。

  正确适用拒不执行判决、裁定罪是解决执行难问题的关键,希望通过以上分析,完善我国拒不执行判决、裁定罪在司法适用过程中由于认定不明确带来的司法适用问题,以期达到司法公正。

  法院在化解纠纷、处罚违法犯罪行为等社会治理活动中所起的作用至关重要,其在促进社会稳定方面也发挥着重要作用。拒不执行判决、裁定罪是打击老赖的有效手段,是破解“执行难”问题的最后一道司法防线。拒不执行判决、裁定罪的设立,将当事人有能力执行人民法院生效裁判却拒不执行,情节严重的行为规定为犯罪行为,对其定罪处罚,有利于保障法院执行工作的顺利推进,维护司法的权威性,对于权利人的合法权益的保障也有积极作用。

  1997年刑法将本罪单独设立,从妨害公务罪中剥离出来,随后的几十年,国家提高对于拒执行为的重视,不断出台相关的立法、司法解释以及通知等,规范完善该罪名,对罪名的具体适用作出更加详细的说明。2015年出台的《刑法修正案(九)》中,对本罪增加了“情节特别严重”的加重情节,并且规定单位可以成为本罪犯罪主体,周强院长2016年3月在最高人民法院“破解执行难问题"专题会议上提出“用两到三年时间基本解决执行难问题,坚决打赢基本解决执行难这场硬仗”。之后的几年中,各地法院也相继提高了对本罪的重视,严厉打击拒执行为,严惩各种老赖,随着时间推进,本罪的打击效果日渐凸显。

  虽然我国法律不断修改、完善,各地法院也更加重视对于拒执行为的打击,推进了社会主义法治建设的进程。但是司法实践中,“执行难”问题无法得到解决,这成为长期困扰人民法院的问题。现实生活中,行为人拒不执行人民法院生效裁判的行为数不胜数,但是为了解决这一问题设立的拒不执行判决、裁定罪的适用率却是非常之低,且本罪在司法适用的过程中呈现撤诉率高,适用条件苛刻等缺点,使得本罪成为名副其实的角落罪名。司法实务中行为人拒执行为屡见不鲜与拒不执行判决、裁定罪的低适用率行成了鲜明的对比。本罪存在很多争议,如行为主体“有能力执行”的认定随时间变化而变化,“拒不执行”时间起算点认定不一,“情节严重”与“情节特别严重”没有规范的认定标准等。使得本罪难以得到有效执行,最终会导致“执行难”问题依然是我国司法实务中的一大顽疾。这样一来,使得人民法院的司法权威性受到损害,法律的尊严也荡然无存,更别谈维护当事人的合法权益了,刑法作为保障法的功能无法有效发挥,本罪最初的立法目的无法体现。

  2015《刑法修正案(九)》及相关司法解释出台,对于拒不执行判决、裁定罪进行了完善,同时也引起了理论界对于本罪的司法适用进行的激烈讨论,客观上来讲,提高拒不执行判决、裁定罪的适用,对于破解“执行难"问题大有裨益,同时利于维护权利人的合法权益,利于推动我国经济社会的有序进行。本罪罪状描述中的“有能力执行”、“拒不执行”以及“情节严重”是影响本罪认定的三个关键因素,其中对于“情节严重”和“情节特别严重”的判断标准以及行为人拒执行为的起算节点是近些年关于本罪的热点话题。本文通过司法实务中出现的问题,探讨司法认定上的难题所在,结合大量的文献搜集和整理,对本罪的司法认定提供理论支持。本文从实证研究入手,通过案例分析、对比分析等方法,发现了本罪立法和实践中存在的问题,对于本罪“有能力执行”、“拒不执行”、“情节严重”三方面的认定提出了完善建议,对司法活动的规范具有现实意义。

  具体来讲,对于“有能力执行”从内容和程度两方面加以论述,“拒不执行”从行为人实施拒执行为的手段、对象以及时间节点三个方面阐述,对于时间节点又分为了一般情况下的时间节点判断以及特殊情况下的时间节点判断。其中针对特殊情形下的时间节点的探讨较为新颖,对于采取保全等法律措施的判决、裁定,行为人有执行能力的时间节点是保全等法律措施发生之时;对于挪用牵连款项致使案件执行能力丧失的案件,行为人的行为发生在裁判发生法律效力之前。除此之外,本文还对“情节严重”以及“情节特别严重”的认定在对现有法律和有权解释以及实务理解的基础上提出了完善建议。提出可以按照行为方式、行为所造成的危害后果以及标的数额、性质等作出判断,而对于“情节特别严重”的判断则需要在“情节严重”的维度之上进行综合认定。

  第一章“有能力执行”的认定

  “有能力执行”是构成本罪的前提和基础,由于“有能力执行”的概念比较抽象,难以明确加以界定,在办案中究竟如何判断行为人有或没有执行能力,法学理论界目前还没有统一定论。“有能力执行”,主要是指执行义务人针对人民法院作出的具有具体执行内容的生效的判决、裁定,其具备可以履行的能力。判断执行义务人是否具备执行法院生效判决、裁定所确定义务的能力,若简单地从表面是难以得出定论的,而应当采取客观且全面的视角加以分析判定。本文欲从内容和程度两个不同纬度对“有能力执行”进行确认。

  一、“有能力执行”的内容认定

  “有能力执行”可以是现在就具有能够履行人民法院生效裁判的能力,也可以是经过自己的主观努力才具备执行能力。[参见李希慧:《妨害社会管理秩序罪新论》,武汉大学出版社2001年版,第310页。]再根据1998年司法解释的规定[《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定,“对人民法院发生法律效力的判决、裁定‘有能力执行’,是指根据查实的证据证明,负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。”],大体上可以将法院能够强制执行的行为对象分成两大类:财产和行为。据此,我们将“有能力执行”的内容分为给付财产能力和给付行为能力两类。对于实际司法操作而言,1998年司法解释对于判断是否属于“有能力执行”完全没有任何实操价值。其是只包括具有全部履行能力,还是具有部分履行能力亦可?对于履行给付财产的案件和对于履行特定行为的案件采用的判断标准是统一标准还是不同的两套标准?是要求现实就必须具有执行能力还是将来具有执行能力亦可?以上的含糊不清让我们知道“有执行能力”其实是一个非常抽象笼统的表述,而刑法解释对此又没有明确而具体可操作的标准。在司法实务中,对“有能力执行”标准如何评判,各家学说争论不休,常常是仁者见仁,智者见智,因此,相同情形下所得出的认定结果也往往是不一致的,这对于我们实际研究操作会带来极大的不确定性和困惑。但是应当明确的是,行为人是否具有履行相应法律义务的能力应当从被执行人的主观层面进行判断,即被执行人主观是否可调控,如若超出被执行人的主观可支配范围,即认定其不具备执行能力。

  (一)给付财产能力

  对于金钱债权类案件,适用该罪的一个大前提就是必须证明被执行人具有可履行法定义务的财产。其具体又可分为对于特定财产的执行和对于不特定财产的执行。对于特定财产的执行是指法律文书明确指定了具体需要执行的财产及范围,如特定房屋、特定车辆等;对于不特定财产的执行是指法律文书只是对于需要执行的财产的价值进行了确定,而对于具体需要履行的财产范围没有指定,只要履行相应价值的财产即可,最常见的为金钱给付。

  判断被执行人是否具有给付财产的能力,可以从以下几个方面进行分析和判断,(1)看财产。这里的财产包括两方面,一方面是行为人客观上是否具有一定的可履行的现实财产;另一方面是行为人是否具有一定的预期财产。前者是指行为人在判决、裁定生效的当时现实具有的财产,例如银行存款、个人房产、车辆等现实财产;后者是指行为人在判决、裁定生效的当时尚未获得,但是未来一定期限之内便可以依法取得的预期财产,比如行为人的工资收入、年终奖金、到期债权等财产。法院的裁判生效后,行为人将现实可利用的全部财产用于偿付全部债务,但是仍无法全部履行,即行为人只具有部分执行能力,那这种情况下,对于剩余不能偿还的债务,如何判断行为人是否属于“拒不执行”?主要判断依据就是行为人是否具有明确可获得的预期收益。如果行为人本身生活就十分困难,没有固定生活来源,工作不稳定,本身就需要依靠政府救济或者亲朋好友帮助,这种情况下很明显可以判断行为人不具有执行的能力。若行为人只是暂时没有可偿还的财产,但是行为人本身工作稳定,有明确可获得的预期收入,

  如到期债权、知识产权的预期收益、公司分红等,这种情况下应当认定行为人具有可执行的能力。如果被执行人目前无财产可以履行,不过他本身是债权人,他的预期债权可以通过代位履行方式去实现。但是如果这种情况下,行为人明明有权利取得某项财产,为了逃避债务履行而放弃其请求权,其也属于“有能力执行”。现实生活中还有一些行为人为了逃避履行财产,采取积极或者消极的方式处分财产,进而导致财产不当减少的现象发生,这种情况下行为人很明显是具有履行能力的,只是其主观恶意导致财产减少。更有部分被执行人为了逃避债务的履行,甚至通过违法手段制造没有执行能力或者只具有部分执行能力的假象,这种情况下当然认定行为人具有执行能力。(2)看消费情况,这需要在执行过程中通过调查综合判断行为人平时的消费情况。可以通过查询行为人银行流水明细、近期是否有出国旅行、是否入住高档酒店、是否经常购买价格昂贵物品等情形出现。密切关注行为人行踪,避免其为了逃避执行而隐藏、转移财产,从而带来司法机关执行的被动。(3)看 孙誉是否良好,对于个人或者企业来讲,好的 孙誉都是其自身的无形财富,可以为其争取到他方担保,从而获得一定的履行能力。因此,行为人的 孙誉良好也可以作为具有执行能力的判断标准。

  近年来,法院执行人员在送达执行通知书时,都会要求被执行人申报财产,行为人拒绝申报财产或者虚假申报的现象时有发生。执行法院一旦查实行为人具有可供执行的现实财产或预期财产,便可直接将其认定为“有能力执行”。但是,这在实际操作中也存在一些问题,由于我国目前征 孙体系尚不健全,法院发现行为人是否具有可供执行的财产能力十分有限。由于一些被执行人的劣根性,其一般不会主动如实向法院申报自己的财产,这时需要司法机关行使调查权进行查证,但是法律又未赋予法院相应的侦查权力,因此法院欲通过自身力量去认定行为人是否“有能力执行”难度很大。而公安机关这方面的能力较突出,所以人民法院将拒执案件移送公安机关之前的侦查有一些强人所难。

  (二)给付行为能力

  财产本位的思维以及重物轻人的观念,使得长期以来解决执行难的举措都是以实现财产权为主要目的,法院适用拒不执行判决、裁定罪也更加侧重于对财产给付义务拒不执行的打击,对于拒不履行行为义务的打击比例非常低,但是近年来基层法院执行案件“执行难”问题比较突出,尤其是涉及相邻关系、行政拆迁、房屋租赁、返还原物等。[胡云腾,崔亚东:《拒不执行判决、裁定罪审判实务与典型案例》,法律出版社2015年版,第8页。

  ]此外,还有不履行抚养权的问题,即法院判决抚养权属于一方,而另一方拒绝交出子女的行为。刑法第313条没有明确规定生效判决或者裁定的义务给付类型是财产还是行为,1998年司法解释规定了六种属于“有能力执行而拒不执行,情节严重”的情形,2002年立法解释以列举加兜底条款的规定方式细化了各种“情节严重”的情形。从法律条文可知,司法解释和立法解释的规定不仅限于财产给付义务,其还包括行为给付义务,但是不可否认的是,二者列举的各种情形都以财产给付为主,这也是为什么司法实务中拒绝财产给付的案件占大多数,而拒绝行为给付的案件少之又少。2015年司法解释具体明确了2002年立法解释中“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的”八种情形,可喜的是其中多以行为给付为主,这也是意识进步在立法中的体现。但是这种列举式的规定无法穷极现实生活中纷繁复杂的拒绝给付行为类型,这种“挂一漏万”式的狭义列举式规定,仍旧无法摆脱高度抽象化的通病,实践中仍没有明确参考标准,无法比照操作。实务中大量情节严重的拒不执行行为给付未受法律应有制裁的现象存在,尚有较多拒不执行行为类型游离于该罪的适用范围之外,无法得到法律的制裁,这样势必还是会纵容犯罪。

  如何判断是否具有行为执行能力,主要是判断行为人在法院的裁判生效之后是否具有履行生效裁判的能力和资质。而行为人是否具有履行特定行为的能力主要根据行为人是否具有实施该特定的行为所必须具备的特定条件和特殊技能来判定。应当清楚的是行为人的这种执行能力是客观现实存在的,而不随着行为人主观意志变化而变化,这种判断也应当是根据客观条件并且结合案件情况综合分析和判断,被执行人主观意志认为自己不具备行为执行能力是不会影响其行为执行能力的判断的。这样做可以有效防止行为人为了逃避义务的履行,以本身不具备执行能力为主要理由拒不执行,但是客观上其是具备执行能力的,从而防止法律流于形式,践踏法律的尊严。当然,这种判断也不是绝对的,应该结合案情和行为人自身的综合情况加以判断,若行为人确实能力有所欠缺,一定条件影响下成为了限制行为能力人甚至是无行为能力人,此时的行为人已经丧失或者部分丧失行为执行能力与资质,这种情况下是可以认定行为人不具备执行能力的。例如,法院生效判决要求行为人提供特定的劳务,这时需要分情况讨论,如果行为人此时因客观情况变化确实已经丧失了提供特定劳务的能力和资质,应当认定其不具备执行能力;如果查明行为人具备拒不执行的故意,为了逃避履行而主动将自己陷入无执行能力的境地,这时应当能动地判断其具备执行能力。现实生活中不乏行为人本身确实也具备相应的执行能力,但是缺乏客观的必不可少的辅助条件,其必须借助国家公职部门或者是其他人的帮助才可履行,只有具有必须的辅助者才可认定行为人具有执行能力。

  二、有能力执行”的能力程度认定

  很多执行义务人由于不具备完全的执行能力便以此为由拒不执行,这是背离该罪初衷的。执行义务人应当尽全力履行执行能力,一次无法履行完毕可以多次履行,但是不能因为不具备完全执行能力而放弃履行。我们将执行能力分为完全具有执行能力和部分具有执行能力,对于完全具有执行能力者,如果行为人在司法机关的具有具体执行内容的判决、裁定发生法律效力之后拒不执行的,情节严重的可以认定其构成本罪;对于部分具有执行能力的执行义务人,行为人不能觉得自身只有部分履行能力就懈怠履行,情节严重的亦构成拒不执行。

  实务中,可以以行为人本身的财产拥有状况和本身行为履行能力的大小情况为分类标准,将行为人的执行能力分为以下三类:(1)无执行能力,是指行为人由于不可抗拒的原因完全丧失执行义务的能力;(2)完全可执行能力,是指执行义务人本身是完全可以执行法院生效裁判所确定的法律义务的,具备履行全部义务的客观条件和能力;(3)部分可执行能力,是指行为人目前只具备履行部分义务的能力,其暂时不具备完全履行义务的能力。

  由上文分析得知,拒不执行判决、裁定罪的构罪前提就是行为人必须具备相应的执行能力,若丧失执行能力会因缺乏期待可能性而没有讨论的必要。若行为人客观上确实没有财产可以履行,或者他由于客观条件变化丧失了履行的能力,则不可认定其构成本罪。[参加张耕:《刑事案例诉辩审评——妨害司法罪》,中国检察出版社,2005年版,第196页。]实践中,这种由于主观意志以外的客观条件发生变化,从而导致行为人确实无法履行生效法律文书所确定需要履行的法律义务,这其实属于现实客观的履行不能,是没有使用拒不执行判决、裁定罪的可能的。若因此将行为人定罪处罚,会超出人们的期待可能性,也会使得法律丧失应有的尊严,成为没有暴虐的工具。但是实践中同样存在一些行为人因其主观原因导致自身对于生效裁判履行不能的情况,即行为人原本是具有履行生效裁判确定义务的能力的,但是出于其主观不愿履行该生效裁判确定的义务,从而故意实施一些行为使自己限入一种无法执行的状态,如在诉讼期间转移财产致使生效裁判无法执行,对于这种情况也不是一棒子打死的,应当经过查证根据情形不同而不同对待。若查证得知行为人确实是明知会败诉,为了逃避义务的履行将财产进行转移或挪作他用,此时对于行为人定罪是在所难免的;但是,如果行为人转移财产或者挪用财产确实有合乎情理的理由,不是出于主观不愿履行生效裁判所确定的义务的,则不应当对其苛以拒不执行判决、裁定罪。

  对于确无执行能力或者部分丧失执行能力的当事人,应当“谁主张,谁举证”,举证责任归于当事人。实践中,在执行人员执行的过程中,当事人可以向其提供自己丧失或者部分丧失执行能力的相关凭证,可以是下岗证明、低保证明、家中有需要照顾的重大疾病患者、无业证明等,提交执行机关进行审核,以此凭证证明其确实是无能力执行或者只具有部分执行能力,这就是所谓的财产申报制度,需要说明的是,行为人必须提供真实可靠的相关凭证,而不能虚假申报或者恶意申报。根据《民事诉讼法》的相关规定,经查明行为人有上述行为的,可以根据具体的情况,对行为人采取相应的强制措施。若行为人确实具有执行能力,则仍应当以本罪定罪处罚,不能姑息犯罪。

  对于完全有执行能力和部分有执行能力的行为人要不同对待,完全有执行能力而不执行的,主观恶性更大一些,应当加大对这类人员的打击力度,发挥刑法打击犯罪的社会保障功能,通过警戒促使行为人自动履行生效法律文书所确定的法律义务;实践中对于具有部分执行能力的人员打击力度不够,追究拒不执行判决、裁定罪的比例很小,但是部分具有执行能力而拒不执行的案件占很大比例,我们应当加大对于该类案件的研究,加大打击力度,明确入罪标准,以此鞭策行为人在只具有部分执行能力时也能尽其所能履行义务。

  讨论了行为人本身虚假申报或者拒不申报的后果,还需要讨论以下由于判决、裁定本身就是错误的或者执行人员自身存在过错,导致行为人拒不执行判决、裁定的情形,是否应当将其定罪处罚,理论界对此展开了长期激烈的讨论。有学者认为,人民检察院和人民法院对此类案件只需要进行形式审查,即审查人民法院判决、裁定程序是否正当即可,而对于判决、裁定实体上是否正确无需审查。只要是形式正确的生效的判决、裁定确定的义务,执行义务人本身是具备执行能力的,但是其抗拒执行,情节严重的可以本罪定罪处罚,这样做某种程度上是为了维护法院生效裁判的严肃性。[张耕:《刑事案例诉辩审评——妨害司法罪》,中国检察出版社2005年版,第201页。]而另有学者认为,人民法院和人民检察院在审查该类案件时要本着实事求是的原则,不仅要进行程序方面的形式审查,还要进行必要的实质审查,审查其实体上是否正确,如果经审查发现判决、裁定确有实体上的错误,则意味着行为人可执行的正当性依据从根本上丧失,此时不应对行为人苛以拒不执行判决、裁定罪。第三种意见是对于第一种意见和第二种意见的折衷做法,支持该观点的学者认为,人民法院和人民检察院在审查该类案件时,对于判决、裁定要进行形式和实质的双重审查,发现判决、裁定确有错误的,应当按照审判监督程序提起再审或者提出抗诉。但是,对于当事人并不能免责,仍应以该罪论处。

  认为即使是错误的判决、裁定行为人拒不执行的依然构成该罪的学者基于以下理由:1.行为人本身已经认识到裁判是错误的而拒不执行,这属于法律认识错误,可以免除行为人的责任,但是不能认定为是违法阻却是由,其还是构成犯罪的,只是可以免除责任。[张明楷,《刑法学》,法律出版社2016年版,第197页。]2.如果行为人本身认识到裁判是错误的,但是其认为自己并不可以抗拒执行,则行为人本身就是没有法律认识错误的,这种情况下更不能免除行为人的责任。3.若从国家本位上来讲,即使是错误的裁判也是代表国家意志的,为了维护法院生效裁判的终局性和严肃性,在错误裁判没有被撤销之前,其就应该是有效的,行为人就应当遵守,若拒不执行该裁判就应追究其刑事责任。因为对于错误的裁判,我国法律也是给了当事人维护自身合法权益的手段的,申诉程序、审判监督程序等法律规定都是当事人可以拿起的法律手段,对其合法权益进行救济。《刑事诉讼法》第252条的规定[《中华人民共和国刑事诉讼法》第252条规定,“对于已经发生法律效力的判决、裁定,只可以向人民法院或者人民检察院提出申诉,但是不可以停止判决、裁定的执行。当事人在提出异议或者申诉的过程中,并不影响生效裁判的执行,当事人采取自力救济抗拒执行,反而不能维护自身权益,同时也干扰国家的正常执行。”],也是第三种意见支持者的有力法律支撑。

  反对将拒不执行错误裁判的行为人定以拒不执行判决、裁定罪的学者认为错误的裁判是没有任何法律效力的,其丧失了法律依据这个大前提。生效裁判要具备形式和实体上的正确性,否则,法院的判决、裁定就是无效的,且其自始无效,自然对于行为人没有任何的法律约束力。另一方面,若错误的裁判被行为人执行,这缺乏正当性法律基础的裁判的强制执行对于行为人实则是非法侵权,属于滥用公权力,强制要求行为人接受司法侵权,否则就对其定罪处罚,未免过于强人所难了。

  其实细究支持构罪和反对构罪者的理由,会发现其根本矛盾是坚持个人本位还是国家本位。随着社会发展,人们权利意识觉醒,我认为应当坚定不移坚持个人本位,切实保护个人权利不受到非法侵害,追求人本主义。当然,这某种程度上也是与刑法的功能和价值相契合的,刑法的功能在于保障人权,且人权保障也是被纳入宪法的,可见其重要程度不容忽视。人权即人生而为人必须的坚持,是人的尊严所在,我们的国家不能为了管理的便利而无视人权,忽视实质合理性。

  “人非圣贤孰能无过”,在面对错误裁判时,我们每个人都要学会运用法律的武器,保护自己合法权利不受非法侵害。这又某种程度上会倒逼国家审判机关及其工作人员加强监督,总之,是一个良性循环,百利而无一害。

  我认为,如果法院的生效裁判确有错误,行为人拒不执行错误裁判的,不能对其定罪处罚。错误的判决、裁定可能是很多原因导致,如由于事实认定错误、适用法律错误或者是程序不正当等。这些错误法律明文规定应当通过再审程序或者审判监督程序重新审查或者重新审理。我的理由如下:

  第一,错误裁判是自始没有法律效力的。“假义务”非义务,法院必须依法做出判决、裁定,不光要依据程序法的规定,更为重要的是,人民法院必须依照实体法的规定,做出具备形式和实质合理性的正确的裁判。人民法院应当在遵守实体法的基础上依照法定程序做出判决、裁定。由此可知,法院的错误裁判是自始没有法律效力的,对于当事人当然没有任何的法律约束力。这种情况下,若强迫当事人继续履行错误裁判所确定的“假义务”,缺乏法律正当性,当事人完全没有履行该错误裁判的义务。背离社会公平争议的错误裁判并没有任何法律效力,更谈不上具有任何强制力。当事人原本就不应当承担相应的法律义务而被错误要求承担义务,原本不应受到制裁却被制裁,这难道不是赤裸裸的司法侵权吗?

  第二,从主体层面来讲,如果行为人认为法院的判决、裁定是错误的,其拒绝履行,而我们将其认定为构成本罪,表面上看行为人满足构成本罪的主体要件,但是由于后期错误的判决、裁定会通过合法程序有所纠正,那这个错误的判决、裁定就没有存在的合理性,应认定为其是自始无效的,行为人构成本罪的主体要件缺失,则自然不构成该罪。因为缺乏主体构成要件而通过审判监督程序加以纠正的行为人还有依法获得国家赔偿的机会,换句话说,若对于行为人的定罪处罚建议在错误的判决、裁判基础之上的,其会随着审判监督程序对错误裁判的纠正或撤销而失去合法性基础和前提,成为不符合法律的裁判。[参见张耕:《刑事案例诉辩审评——妨害司法罪》,中国检察出版社2005年版,第202页。]这是有违实质正义精神的。

  第三,从刑法的功能来讲,若只是片面孤立地以为了维护司法秩序、便于管理为由,完全忽视行为人的人身、财产等权利被错误裁判侵犯的事实,不顾生效裁判的正确与否,对行为人一律以本罪定罪处罚,虽然有利于保障社会秩序的稳定,体现刑法的社会保护功能,但是要知道,刑法的功能不只是保护功能,其还承担着对于保障公民权利的功能。不顾裁判是否正确,将行为人以本罪定罪的行为与我们现代的法治精神相背离,在呼吁以人为本的当今社会,尤为不合时宜。

  综上所述,我认为,对于行为人拒不执行错误的判决、裁定的行为不能对其以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。当然,如果行为人不是消极不履行,而采取了暴力、威胁等违法手段拒不执行判决、裁定的,造成了执行人员伤害、死亡等严重后果的,应当以刑法第232条的故意杀人罪以及第234条的故意伤害罪对其定罪处罚。

  第二章“拒不执行”的认定

  一、“拒不执行”的手段认定

  (一)按照是否采用暴力手段进行区分

  仔细核对法条,发现无论是刑法第313条还是立法解释和司法解释,其都没有对于该罪拒不执行的手段进行明确规定和限制。刑法第313条法律条文只是对于妨害执行行为规定达到情节严重的程度才有构成拒执罪的可能。1998年司法解释规定了拒不执行的手段可以是暴力或者非暴力手段。而2002年立法解释仅仅规定了非暴力为手段的拒不执行判决、裁定行为,2015年司法解释对于2002年立法解释中的兜底条款作出了具体列举,一共是八种不同情形的列举,不过其中有大约一半都是以暴力手段实施的拒不执行行为。从法律规定我们都没有得到明确的关于拒不执行行为手段的答复,法条及司法解释和立法解释都没有明文规定该罪的拒不执行手段包括暴力以及非暴力。

  一些著述认为,构成该罪,需要当事人采用暴力或者威胁方法,公然对抗人民法院发生法律效力的生效裁判。暴力和公然是构成本罪必不可少的条件。[参见林准;《中国刑法教程》,人民法院出版社1989年版,第600页。]另有学者认为拒不执行手段仅限于使用暴力手段,这一定程度上缩小了本罪的构罪范围,这样一来纵容犯罪,使得一些使用非暴力手段拒不执行生效裁判的行为人逃脱法律的规制,其有罪却不能罚,这势必与罪刑法定原则相背离。

  按照行为人是否需要采用强制手段,可以将其行为分为暴力方式与非暴力方式两种。“暴力之拒”又称“硬抵抗”,是指行为人为了组织执行人员所实施的执行活动,伤害或威胁其人身,对相关财物实施的外在的、有形的威胁的行为。具体来讲,是指当执行人员在执行现场依法执行的过程中,被执行人等其他相关人员对执行人员的人身进行暴力攻击或威胁,对其车辆等财物进行破坏、毁损等,影响法院执行工作的继续进行。与“暴力之拒”相对,“非暴力之拒”又可称为“软抵抗”,行为人为了逃避裁判所确定的法律义务的执行而采取的表面上看似温和的拒不执行的方式,但是实际上其在背地里实施转移、隐匿、毁损其财产的行为,一些执行人甚至与第三方相互串通,采取狡猾的虚假诉讼、虚假和解等方式拒不执行生效裁判。这种方式更为隐蔽,其没有“暴力之拒”的公然性,需要制造一种能够“瞒天过海”的假象,难度当然也会更高,一般情况下独立完成不太可能,其需要其他人的配合与帮助。

  拒不执行判决、裁定罪所保护的法益就是法院生效裁判的既定力,其是为了维护司法裁判的权威性,由此可判断,只要行为人的行为达到侵害法院生效裁判效力的侵害性,其不论以暴力还是非暴力手段实施的拒不执行行为,都可以构成本罪。原因在于:首先,从语义追究为何人们容易将非暴力手段驱逐于拒不执行的手段之外,从“拒不执行”的“拒”之语义来看,语义似乎在向我们传达一种强制性的暴力手段,使得我们会将拒不执行的手段片面限制为采取暴力手段。另一方面,从司法解释和立法解释的规定来看,1998年司法解释第3条有三种情形都规定的是暴力拒执行为,且该条第六项[《1998年最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第六项规定,“其他妨害或者抗拒执行造成严重后果的。”]的规定中的“抗拒”一词似乎在告诉我们本罪需要采用暴力强制性手段。虽然之后立法解释的规定不再突出这种暴力性的语义表达,但是遗憾的是,立法解释也并没有明文规定该罪的拒不执行手段既可以包括暴力手段也可以包括非暴力手段。这种语义传达以及人们的固定思维,会影响到实际办案工作中,法院裁判时也会更倾向将暴力拒执行为定罪,而使得非暴力拒不执行裁判的行为“逍遥法外”,未能得到法律的有效规制。

  其次,从立法渊源上对其进行分析,1979年刑法典第157条将本罪与妨害公务罪一起加以规定,但是在同一法条的用语上却是截然不同的,法律明文规定妨害公务犯罪的行为必须使用暴力手段,而对于本罪却没有明文规定必须使用暴力手段拒不执行。考察立法者立法原意,其如若想要将二者完全统一,定会使用相同的法律用语,而不会在同一条文中使用不同的表述,之所以用了不同的表述,就是为了对拒不执行判决、裁定进行特殊规定和保护,以此将其和妨害公务罪加以区分。高铭暄教授是全程参与1979年刑法典的制定的,其介绍表示,1979年刑法典第157条是包含妨害公务罪和拒不执行判决、裁定罪两个罪名的。[赵秉志,田宏杰,于志刚:《妨害司法罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第319页。]因此,在立法渊源及立法原意分析基础上,1979年刑法典第157条所规定的暴力手段仅适用于妨害公务罪,而不是所谓的这一条文中的暴力、威胁方法对于拒不执行判决、裁定罪以及妨害公务罪同样适用。2007年三部门联合出台的《通知》除了重复立法解释列举的拒不执行的行为内容之外,还增加了两项特殊规定,即对于执行人员的人身以及对于办案工具和办案材料等物品实施暴力的行为适用妨害公务罪的有关规定定罪处罚。除此之外,还有一项兜底条款,规定“其他以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行的”行为。2015年出台的司法解释,将以上三部门联合出台的《通知》单独规定的以暴力、威胁方法实施的拒不执行判决、裁定行为纳入到本罪的范围。可见,随着社会发展以及人们观念的进步,该罪已经由过去片面认定的只能以暴力手段实施或者只能以非暴力手段实施的陈旧观念转变为暴力和非暴力手段都可以成为本罪的实施手段。

  再次,此罪所侵犯的法益决定,拒不执行判决、裁定罪所侵犯的法益是人民法院的司法权威,损害的是法律本身的尊严,执行义务人不履行法院生效裁判所确定的法律义务,其行为本身就是蔑视法律的表现。我们应当客观正确地认识非暴力型拒不执行人民法院生效裁判的行为,其社会危害性也是很严重的。我们不能一味地认为非暴力型拒不执行行为一定比暴力型拒不执行行为危害性小。实际上,非暴力型的“软抵抗”危害性和暴力型的“硬抵抗”行为社会危害性是相当的,二者实则都是对国家审判机关权威的侵犯以及对于裁判结果的蔑视,并且随着社会发展,人们会采用更加隐蔽的、温和的拒不执行行为抵抗人民法院生效裁判的执行,实践中,这种温和的“软抵抗”更为常见。

  又次,立法解释和司法解释是对于法律的综合性解释,应当将二者视为互为补充的关系,所以二者所规定的拒不执行的行为方式实则是互相补充的。仔细比较两个解释,我们可以发现2015年司法解释是以列举的方式表明了此罪可以暴力或者非暴力的手段拒不执行。一方面,2015年的司法解释规定在2002年立法解释之后的十几年,其内容在某种程度上应是更为宽泛和更加科学的,我们理应相 孙其规定的手段也更加科学。另一方面,我们知道暴力的拒执行为的社会危害性明显大于非暴力实施的此行为,想必这是毋庸置疑的,既然以非暴力手段实施的的拒不执行人民法院生效判决、裁判的行为都可以认定构成本罪,那以暴力手段实施的该行为理应构成本罪。

  最后,现如今由于各级人民法院执行力度的不断加大,加之公民法律意识的不断增强,民众越来越意识到法律的威严,其较少选择暴力型抵抗执行的行为,更愿意采取温和的、隐蔽的非暴力手段逃避执行,所以我们会看到在实践中拒不执行判决、裁定罪表现形式更多以非暴力的间接手段呈现。非暴力手段可以表现为转移、隐匿、变卖、毁损财产等,与直接的、腥风血雨的暴力手段相比,非暴力的“软抵抗”行为更加温和,行为人表现出来的反社会性会更低一些,但是其隐蔽的方式其实更容易达到拒不执行生效裁判的目的。综上所述,我们得知刑法第313条对拒不执行行为的手段其实并没有暴力或者非暴力的限制。

  (二)按照采用作为或者不作为方式进行区分

  行为人以作为方式实施的拒执行为当然可以认定为构成本罪,但是其是否包括消极的不作为方式?之所以会造成这样的疑问,是因为1998年的司法解释的前5项该规定都是以作为的方式呈现,这在很大程度上影响了实务中人民法院对于本罪行为的判断和认定,不作为方式经常被排除出本罪的构罪范围,一定程度上姑息了犯罪。

  真正不作为犯是指刑法明文规定的针对某一罪名行为人只能以不作为的方式构成的犯罪。这种不作为是指行为人对于刑法明文规定的其必须履行的法律义务视而不见,不予履行的行为,但是不一定必须采取逃避的消极方式。真正不作为犯是符合罪刑法定原则的刑法明文规定的犯罪形式,其根本不存在类推适用的可能性。学术界多数学者都认为刑法第313条是“真正不作为犯”。法律规定行为人有履行人民法院生效裁判的法律义务,若行为人拒不履行该法律义务,情节严重的即可构成本罪,但是采取何种方式拒不履行该法律义务,法律并没有对其作出限制,既可以是积极的动态方式,亦可以是消极的静态方式。这里我们拿刑法第261条的遗弃罪举例说明,遗弃罪的行为方式既可以是积极动态的将老母亲扔至大街上的行为,也可以是对于久病卧床的老母亲置之不理、不闻不问的消极静态方式,这两种行为方式都是不履行法律规定的履行扶养义务的表现。同理可知,刑法第313条拒不执行判决、裁定罪规定了行为人履行人民法院的生效裁判的法律义务,则作为和不作为方式实施的拒执行为都可构成本罪,只要其行为手段表现为对于法院生效裁判的抗拒执行,且目标是为了不履行人民法院的生效裁判,其便可被认定为本罪的表现形式。不管采用何种手段或方式,只要其侵害了司法机关的裁判权威,损害了法律的威严,情节严重的,就应该认定为构成本罪。我们知道,对于人民法院的司法活动来讲,拒不执行生效裁判的行为既可以是作为(转移、隐藏财产)方式,又可以是不作为(不执行协助执行义务)方式,由此,我们将本罪通过手段的不同进行区分,包括积极的作为和消极的不作为方式。

  “作为”是指行为人采取的一种积极不履行人民法院生效裁判的行为,即明知其实施的行为会造成裁判无法执行的后果,而仍采取积极的行为使得自身履行能力降低的行为方式,比如转移、隐匿财产,使用暴力、威胁等手段抵抗执行等。这在司法解释中有所体现,如2015年司法解释第2条第二项、第四项及第六项规定的行为[《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第二项规定,“伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证,妨碍人民法院查明被执行人财产情况,致使判决、裁定无法执行的”;第四项规定,“与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的”;第六项规定,“对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打,致使执行工作无法进行的”。

  ]。司法实践中存在一种特殊情况需要考虑,实务中行为人对于自己已经履行的行为又采取了积极的破坏行为,如何定性该种行为?我认为该种行为属于新的违法或者犯罪行为,对于已经执行完成的结果,与普通的事物一样,都需要得到法律放平等无差别的保护,则其实施的破坏行为,应当构成新的犯罪。

  “不作为”是行为人的消极的逃避履行人民法院生效的判决、裁定的行为,可能表现为行为人不依照法院生效裁判履行或者根本拒绝履行生效裁判确定的特定作为义务的行为。根据定义,可知其包括两种情形:一是拒绝履行法律义务的行为。行为人对于人民法院的生效裁判置之不理,其虽然本身具备执行能力但是仍然不作为的行为方式,如不进行赔礼道歉,拒绝交出法院判决需要对方抚养的子女,不主动腾空住房等,而是一味的“我行我素”,亵渎人民法院司法裁判的既定力与威严;二是采取消极的放任不管的不提升自身履行能力的行为。在人民法院的裁判生效后,行为人具有可支配的财产,对于现有的财产行为人不积极维护,对于未来可预期财产,行为人不积极主张到期债权,完全是放任不管的状态。这在两个解释中都有相应体现,如2015年司法解释第2条第一项和第三项的行为[《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第一项规定,“具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为,经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的”;第三项规定,“拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地,致使判决、裁定无法执行的”。],2002年立法解释第三项规定的协助执行义务人在收到协助执行通知书后,拒不协助执行的行为。

  综上,我们知道,行为人无论采取何种行为方式,不论是积极的作为方式,还是消极的不作为方式,其根本目的只要是抗拒执行人民法院生效裁判,逃避自己的法律义务的,都可能成为本罪的行为方式。

  (三)按照公然或隐蔽方式不同进行区分

  对于该罪的行为方式,理论界一些学者认为本罪必须是“公然”实施的,但是我认为这是不太妥当的。首先,从法律条文根据来讲,刑法第313条并没有明文规定该罪的行为方式必须是“公然”的,所以这养的观点是缺乏法律支撑的;再者,从“公然”和“非公然”方式的社会危害性来讲,非公然方式实施的拒不执行判决、裁定行为的社会危害性并不一定比公然方式实施的社会危害性小。不论采取何种行为方式,只要是为了逃避执行人民法院生效裁判而实施的行为,情节严重的,都可构成本罪,若只是因为其方式是“非公然”的,在社会危害性相同的情况下对行为人不予治罪,会造成行为人钻法律的空子,使用非公然的方式实施该罪的后果,这显然是违背该罪设立初衷的,是不合理的。

  拒不执行行为根据行为公开程度大小分为公然拒不执行行为和隐蔽拒不执行行为。[参见魏昌东,杨太兰:《拒不执行判决、裁定罪客观方面基本内容的确定——郁某拒不执行判决、裁定案》,载《法律适用》2005年第3期,第86页。]“公然”是指对于人民法院生效裁判不履行的公然。“公然之拒”是指行为人作出了明确的不履行生效裁判所确定的法律义务的意思表示,比如,在办案人员执行过程中,行为人积极主动实施拒不执行生效裁判的行为,甚至使用暴力、威胁等手段组织办案人员执行案件。“公然之拒”表露明显,很容易被发现,其收集证据也会相对容易一些,所以在司法实践中很容易被追责。同时,“公然之拒”行为人的人身危害性和造成的社会危害性都更大,我们应当不断加大对于公然的拒不执行行为打击力度,通过对于行为人施加严厉的惩罚从而使其基于对于法律威严的恐惧而放弃或停止犯罪,当然这一定程度上也维护了司法权威以及法律的尊严。

  “隐蔽之拒”指行为人采取了隐蔽的、不易被发现的行为,拒绝执行人民法院生效的判决、裁定,最终导致人民法院生效的判决、裁定不能履行的后果。可能表现为行为人转移、隐藏自身的财产,也可能表现为行为人变卖或者以不合理的低价出让自己的财产。1998年司法解释第一、二项和2002年立法解释第一、二项均对采取隐蔽财产的方式拒不执行的行为作出规定。通过查阅中国裁判文书网,可知该罪的很大一部分案件采用隐瞒、转移财产形式,采取隐瞒、转移财产形式拒不执行人民法院生效裁判的案件在现实生活中占据很大一部分。“隐蔽之拒”由于其不易发现的隐蔽性,会给执行人员的执行工作带来很大难度。且随着社会发展,民众法律意识增强,其更愿意采取隐蔽的方式拒不执行,可见隐蔽执行的社会危害性实则更大。从行为人的主观恶性上来讲,“隐蔽之拒”的行为人采取不易被发现的“狡猾”的逃避履行法律义务的方式,其主观恶性更深。主观恶性并不是天生的,是后天其主观内在因素在被外在的不良的环境因素影响之后,二者产生了相互作用最终产生的。[参见青锋:《罪与罚的思考》,法律出版社2003年版,第70页。]由于“隐蔽之拒”所造成的社会危害性及行为人的主观恶性更深,我们今后的司法实践中要重点关注“隐蔽之拒”,不断总结、思考,争取早日探索出更加有效的打击方式。

  “隐蔽之拒”包括通过隐蔽财产、隐蔽被执行人和隐蔽与执行标的相关的人员三种。立法解释和司法解释对于“隐蔽之拒”都有一定程度的规定,但是两种解释对于隐蔽被执行人的拒执行为以及隐蔽与执行标的相关的人员这两种情形都没有相应涉猎。但是实践中这两种情况发生率较高,例如,执行义务人为了逃避人民法院生效裁判确定的债务的履行,一夜之间人间蒸发,到其他地方生活、工作,在这中间行为人可能已经具备了全部或者部分的履行能力,但是由于其完全消失出办案人员的视线,其债务也应其人间蒸发而得不到有效执行。我们要知道,被执行人不管是以隐蔽财产的方式逃避执行还是以人身逃避的方式拒不执行,其性质是一样的,都是为了逃避人民法院生效裁判所确定的法律义务的执行,非要讲不同的话,二者只是隐藏对象存在差别,隐藏财产的对象是财产,而隐蔽被执行人的行为对象是人身。由于性质相同以及社会危害性的相同,二者均应当认定为拒不执行行为。考虑到目前法律只包括隐蔽财产的方式,而忽视了隐蔽被执行人的行为方式,那今后的立法是否应当将隐蔽被执行人的方式纳入拒不执行的行为方式。

  第三种情况出现在变更抚养关系的执行过程中,夫妻双方离婚后,一方拒不按照判决、裁定的要求,将孩子的抚养权交给另一方,对方遂请求法院强制执行,实际抚养孩子的一方采取变更居住地、隐匿行踪、将孩子交给其他亲戚代为看管等方式拒不执行,这种情形情节严重的也可构成拒执罪。由于子女不属于变更抚养权中的被执行人,又不属于执行对象,故这类行为不能归类于“隐蔽被执行人”类别中,只能单独分类。[安徽省淮南市潘集区人民法院刑事判决书(2019)皖0406刑初72号。]日后是否也应当考虑将此种情形纳入到拒不执行的行为方式。

  司法实务中,针对隐蔽执行人和隐蔽与执行标的相关的人员的拒执行为打击难度很大,我们知道,法院由于人力物力无法得到有力支撑以及职权方面的限制,使得其在追查被执行人下落时往往力所不能及。而公安机关在这方面拥有天然的优势,能在追查隐匿的被执行人以及与执行标的相关的人员方面起到至关重要的作用。今后,可以考虑在接到人民法院的执行通知之后,被执行人或者与执行标的相关的人员外逃下落不明满一定时间的,应当一律以拒不执行判决、裁定罪立案侦查,并且发挥公安机关的天然优势,由公安机关上网进行追逃。使用此方法,几乎可以将所有为了逃避债务而逃走的被执行人以及隐蔽与执行标的相关的人员缉拿归案。

  二、“拒不执行”的对象认定

  (一)人民法院的“判决、裁定”不包含调解书和支付令

  刑法第313条将此罪行为对象规定为“人民法院的判决、裁定”1998年司法解释第1条又作出了相应的规定[《1998年最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,“刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院依法作出的,具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定。”],之后出台的2002立法解释增加了一些规定[《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》规定,“刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定”。]。具有强制执行力的法律文书不止两种,但就目前相关规定,本罪对象仅列举了判决、裁定两种。

  由于文字本身是具有局限性的,以上表述还是模棱两可的,对于实际操作难免会有疑惑,难以作出准确指导。学术界对于如何解读人民法院的“判决、裁定”争议不断,尤其是对于人民法院的调解书能否纳入此罪没有统一结论,有观点认为,对于“判决、裁定”应作广义的宽泛理解,其不仅包括人民法院在审理民事、刑事以及行政案件时所作出的判决、裁定,还包括各级人民法院所作出的调解书和支付令。[李文燕,杨忠民:《刑法学》,中国人民公安大学出版社2005年版,第66页。]支持该观点的原因是调解书、支付令本身是具有具体执行内容的,其某种程度上也是具有强制执行力的,为了使得该罪不被流于形式,就必须将支付令、调解书纳入本罪,据此追究行为人的刑事责任,对人产生震慑作用,从而发挥刑法的保障法作用。另一观点作了更宽泛的理解,其认为,“判决、裁定”指人民法院对于案件实体和程序问题作出的生效法律文书,其具有具体的可执行的内容。具体可以分为判决、裁定、人民法院调解、通知、决定、命令六大类。[参见赵秉志:《刑法各论问题研究》,中国法制出版社1996年版,第615-625页。]理论界亦有部分学者认为应当将本罪的对象扩大至包括民事、行政以及刑事领域所有法律文书。[魏昌东,杨太兰:《拒不执行判决、裁定罪客观方面基本内容的确定——郁某拒不执行判决、裁定案》,载《法律适用》2005年第3期,第85页。]以上三种观点都支持将本罪对象作不同程度的扩大理解。那有对于本罪对象的扩大解释,就必然会有对于本罪对象的缩小解释。有观点认为,本罪对象不包括调解书、支付令,单纯抗拒调解书、支付令的应当定性为他罪。[吴占英:《妨害司法罪理论与实践》,中国检察出版社2005年版,第187页。]也有学者将调解书作了区分,分为人民调解和司法调解,只有司法调解可以纳入本罪的对象,经过司法调解所作的裁定属于刑法第313条所规定的“裁定”。[刘贵详,刘慧卓:《<关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,载《人民司法》2015年第23期,第15页。]

  但是,最高人民法院研究室关于此问题的《答复》[最高人民法院研究室【法研(2000)117号】《关于拒不执行人民法院调解书的行为是否构成拒不执行判决、裁定罪的答复》规定,“刑法第313条规定的‘判决、裁定’,不包括人民法院的调解书。对于行为人拒不执行人民法院调解书的行为,不能依照刑法第313条的规定定罪处罚。”]提出了不同观点,有学者就此提出不应将本罪的犯罪对象扩大到包括调解书等在内,不当将犯罪对象扩大与刑事法律制定的初衷相背离,这样的随意扩大超出了人民可以理解的范畴。这样使得人们对于自己的行为没有可预期性,缺乏期待可能性的行为若被处罚是不符合社会公平正义的[参见吴占英:《拒不执行法院调解书不构成拒不执行判决、裁定罪》,载《武汉市经济管理干部学院学报》2001年第1期,第56-57页。]

  支持将调解书作为本罪适用对象的学者所基于的原因是:第一,犯罪对象是犯罪行为所侵犯的对象,本罪的犯罪对象是人民法院作出的具有执行内容的发生法律效力的判决、裁定。调解与裁判都是解决法律争议的结案方式,人民法院作出的调解书经过双方当事人的签收之后及具有与生效裁判一样的法律效力。《民事诉讼法》第97条第3款、第98条第2款规定,调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。既然调解书具有法律效力,那么就应当具有一定的既定力,约束当事人,如果行为人拒不执行,情节严重的,就应当承担刑事法律责任。随着社会发展进步以及我国不断建设法治社会的进程加快步调,调解本身的快捷性以及简易性使得其成为人民日渐热衷的结案方式,调解结案为当事人减少了一些不必要的诉讼积累,为其生活带来极大的便利。面对着民事、行政以及刑事诉讼领域出现的日渐增多的调解书,如果不采取有效措施使调解书得到有效执行,那么这些调解书就会流于形式,不能发挥前述各种优势。不能得到有效执行的调解书只会不断损害司法机关的公 孙力和权威性以及我国法律的威严,更直接的是会损害当事人的各项合法权益。[刘德勇:《三个方面完善拒不执行判决、裁定罪的立法》,载《人民检察》2013年第12期,第79页。]如果我们对于拒不执行调解书的行为视而不见,不将其纳入刑法规制的范围,就会使得调解书结案的方式只是流于形式,这样一来,会使得调解结案成为很多人钻法律空子的表现,拿调解书作幌子,实则仍旧逃避人民法院生效裁判的执行,损害当事人的权益。长期下去,还会有人愿意相 孙调解从而选择调解结案的方式么?那调解的本身优势就会荡然无存,其也就完全没有存在的必要了。第二,根据罪刑法定原则,刑法的确没有明文将法院调解书作为本罪的犯罪对象,但是2002年出台的立法解释明确将人民法院的支付令、生效调解书纳入本罪范围。立法解释和刑法法律条文具有相同的法律效力,这样就无需考虑是否违反罪刑法定原则的问题。经过人民法院调解并经过双方当事人协商一致得出的调解协议代表双方当事人已经达成了解决争议的方式,其具备具体的协议内容。人民法院主持下的调解协议代表了双方当事人对于结案方式协商一致,并且经过了人民法院的认可,一经当事人签收,便具有和法院生效裁判一样的法律效力。一方当事人拒不执行的,另一方当事人可以申请人民法院对于此的强制执行。[参见李克:《妨害社会管理秩序犯罪疑难案例精析》,浙江大学出版社2007年版,第79页。]人民法院的调解书与判决、裁定相比,在解决争议、平息诉讼方面是丝毫不逊色的,调解承担的任务以及所起的作用有时甚至大于人民法院的判决、裁定。[赵秉志,田宏杰,于志刚:《妨害司法罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第313页。]调解因其本身的便捷性以及简易性,在平息诉讼、化解社会矛盾和纠纷,维护社会的和谐稳定方面起的作用是不容忽视的,其较判决、裁定结案可能更胜一筹。既然刑法保障判决、裁定的执行,则没有理由对于人民法院的调解例外对待。第四,由于调解书一般是基于双方当事人的自愿,在协商一致的基础上经人民法院认可和批准得出的法律文书,基于自由意志,当事人一般都能够自觉履行调解协议的内容。当然,实务中也不乏一些人钻法律的空子,为了避免诉累,先达成调解,而其内心是没有履行调解协议所确定的法律义务的意愿的,调解只是他的缓兵之计。这样将调解作为幌子,而真实想法是逃避履行法律义务的行为人主观恶性更深,其做法严重损害了权利人的合法权益,我们必须对此严加处置,以此维护司法权威以及法律的尊严。

  我认为,调解书、支付令不可以成为本罪“拒不执行”的行为对象。立法解释只是规定以裁定的形式作出的调解书和支付令可以成为本罪的犯罪对象,但是如果不是以裁定形式作出的,即使是人民法院作出的具备明确执行内容调解书和当事人法定期限内无异议的支付令,是不可以成为本罪犯罪对象的。

  首先,根据法律解释的文义解释原则要求对于法律的解释要从法律用语的本来文义出发,按照文字本来的意思,探求法律用语最明显、最自然的含义,不能超出文字本身的含义。“判决”是人民法院解决诉讼案件的最主要的结案形式,是指人民法院对审理终结的案件的实体问题所作的结论性断定;[刘家兴:《民事诉讼法法学教程》,北京大学出版社1994年版,第266页;陈光中:《刑事诉讼法学》(新编),中国政法大学出版社1996年版,第373页。]“裁定”是人民法院在案件审理的过程中,对涉及到具体案件的程序问题以及部分实体问题时所作出的断定。[刘家兴:《民事诉讼法法学教程》,北京大学出版社1994年版,第276页;陈光中:《刑事诉讼法学》(新编),中国政法大学出版社1996年版,第375页。]将“判决、裁定”理解为包含“调解书、支付令”是不符合文义及逻辑关系的。盲目地将“判决、裁定”的包含范围扩大到可以包括“调解书、支付令”,超出了语义本身的含义,无法为常人所理解。这样的盲目扩大会使得行为人对于自己的行为缺乏预测可能性,对于没有期待可能性的行为人之行为进行处罚,未免有些强人所难。这样会背离刑法设置的初衷,难以起到刑法的保障法作用。

  其次,从法律规定来看,1998年司法解释[《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》规定,“刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定”。]以及最高人民法院关于此问题作出的《答复》[最高人民法院研究室【法研(2000)117号】《关于拒不执行人民法院调解书的行为是否构成拒不执行判决、裁定罪的答复》规定,“刑法第313条规定的‘判决、裁定’,不包括人民法院的调解书。对于行为人拒不执行人民法院调解书的行为,不能依照刑法第313条的规定定罪处罚。”]都明确规定生效调解书不得纳入本罪生效判决、裁定的范畴之内,则行为人对于人民法院作出的生效的调解书拒不执行的,并不构成本罪。由此可知,本罪的犯罪对象不包括除了人民法院作出的生效判决、裁定之外的其他的法律文书。此外,根据立法解释的相关规定[《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》规定,“刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定”。

  ]可知,若人民法院依法对于当事人协商一致达成的调解协议作出裁定后,行为人抗拒执行的,可以构成本罪。但是这一立法解释同时向我们传达出这样的观点:只有人民法院生效的判决、裁定以及为执行其他法律文书(如调解书、支付令等)作出的裁定,才可以成为本罪的犯罪对象。对于其他法律文书的拒不执行,不可用刑法第313条进行规制。既然立法解释有了相关的规定,为了法律规范的统一性,则不应将调解书、支付令再列入本罪的犯罪对象。

  再次,从罪刑法定原则以及存疑时有利于被告的原则出发。我国刑法第3条[《中华人民共和国刑法》第3条规定,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”]是我国罪刑法定原则的明文表述。罪刑法定原则要求严格依照法律规定对于行为人定罪处罚,如果没有统一的法律会损害法律的威严,不利于法治进程的推进。罪刑法定原则可以规范法官的行为,预防其独断专行行为,从而保障当事人的合法权益。既然立法解释已经明确作出规定,只有以裁定的形式作出的调解书、支付令才可以成为本罪“裁定”的范畴,则不应对于“判决、裁定”作出超出一般人理解的解释。如果将调解书、支付令等纳入本罪的犯罪对象,有将“判决、裁定”本身包含了调解书、支付令等法律文书之嫌,是不符合刑法罪刑法定原则的。存疑时有利于被告原则其实也是刑法罪刑法定原则的必然要求。根据存疑时有利于被告原则,司法实务中,难免会遇到一些含糊不清的“边际性”案件,拒不执行人民法院的调解书、支付令等法律文书的案件其实就属于这类案件。我们应当按照存疑时有利于被告的原则,作出有利于被告的解释,[吴占英:《妨害司法罪理论与实践》,中国检察出版社2005年版,第188页。]不将其纳入拒不执行判决、裁定罪的犯罪对象范畴。

  最后,对于调解书和支付令不宜纳入该罪适用范围不仅有理论上的支撑,还有实务根据。由最高人民法院2018年6月5日发布的10起人民法院依法打击拒不执行判决、裁定罪的典型案例中的江西省南昌市西湖区人民法院判决的肖某某非法处置查封的财产案处理结果可知,实务中对于拒不执行人民法院许可的民事调解书的不以本罪定罪处罚,法院可以非法处置查封的财产罪对被告人定罪处罚。

  (二)对于人民法院的“判决、裁定”的理解

  判决和裁定是法律明文规定的本罪的犯罪对象,看似毫无争议,但是我们必须要注意的是,不是所有由法院作出的判决、裁定都可以作为本罪犯罪行为所直接指向的犯罪对象,应对“判决、裁定”加以以下条件限制。

  首先,“判决、裁定”本身必须具备明确的可执行的内容,没内容的法律文书实则不会对当事人产生任何约束力,也不会产生执行义务人拒不执行生效裁判的矛盾出现。[熊选国,任卫华:《刑法罪名适用指南——妨害司法罪》,中国人民公安大学出版社2007年版,第28页。]那什么是具备具体明确的执行内容?其是指判决、裁定必须具有明确的要求行为人必须履行的法律义务,也就是必须具备可执行的大前提。如果没有,就不会出现行为人拒不执行的问题,如人民法院为宣告公民死亡而作出的有关裁定,就因不具有具体而明确的执行内容而不能成为本罪所规制的行为对象。[吴占英:《妨害司法罪理论与实践》,中国检察出版社2005年版,第185页。]再如,刑事诉讼过程中被告人突发死亡,法院作出了终结诉讼的裁定,其也不具备明确而具体的执行内容,则同样不能成为本罪所规制的行为对象。由前文论述可知,“有能力执行”的内容分为给付财产的能力和履行特定行为的能力,这两个层面都应当明确告知行为人需要执行的具体可操作的内容。财产上的履行主要包括给付金钱或者等价物;行为上的履行包括积极作为和消极不作为,如履行抚养和赡养义务以及停止侵害。随着社会发展进步,我们在行为人可接受的执行方式的大前提下,适当扩宽执行义务人可执行的内容,方式可以更加多元化,这样可以确保执行的实现,保障权利人的合法权益,也一定程度上为减轻了执行义务人的负担,进而一定程度上减少司法浪费、提高司法效率。

  其次,作出的法律文书应是已经发生法律效力的,只有生效的法律文书才能对当事人产生约束力。对于发生法律效力的判决、裁定,相关的执行义务人必须严格依照判决、裁定的内容履行一定的法律义务,当然其行为方式可以是积极的作为,亦可以是消极的不作为,若拒不执行生效裁判所确定的执行内容,就必然要受到刑事法律的制裁。人民法院的判决、裁定有些是即时生效的,如二审判决、裁定,最高人民法院的判决、裁定等;但多数情况下的判决、裁定不是即时生效的,如一审判决、裁定不发生法律效力,这样的裁判就不能强制行为人执行。每个案件从立案到执行都会经过严格的司法流程,法律文书只有发生法律效力才可能进入下一步的执行阶段。意即没有发生法律效力的的判决、裁定是不具备进入执行程序的大前提的,其不会产生执行相关的问题。[吴占英:《妨害司法罪<立案追诉标准与司法认定实物>》,中国人民公安大学出版社2010年版,第183页。]例如,上诉期间是没有进入执行程序的,不可以作为本罪的执行对象,这样做是为了保障当事人的上诉权。

  最后,该“判决、裁定”必须是人民法院依法作出的。一方面是因为本罪所侵害的法益是是人民法院正常的司法活动,所以生效的判决、裁定一定是由人民法院依职权审理案件事实,并严格依照法律规定作出的;另一方面,由于本罪的犯罪客体涉及人民法院的正常执行秩序,主要是为了维护人民法院的执行秩序,则必须是人民法院作出的生效裁判。如果不是人民法院作出的,如仲裁机构的裁定,即使是严格依照法律规定作出的,具备明确具体的执行内容的法律文书也不能成为本罪的犯罪对象。

  学术界对生效判决、裁定含义的理解存在明显分歧。一种观点认为生效判决、裁定主要是指民商事案件中所涉及的判决、裁定。原因是从全国法院适用拒不执行判决、裁定罪的情况来看,生效判决、裁定主要就是针对民商事判决、裁定,并未涉及刑事方面的裁判;一些学者认为由于刑事裁判的强制性,其完全不会出现拒执行为。刑事裁判的内容多是限制或者剥夺行为人的人身自由,若行为人拒不执行的,直接对其定脱逃罪。另一种观点则认为,生效判决、裁定不仅包括民事判决、裁定,还涉及刑事判决、裁定。[黄华平,杨忠民:《妨害社会管理秩序罪》,群众出版社1999年版,第124页。]目前第一种观点在司法实务中占主流地位,这也是为什么全国大多数地方法院未将行政判决、刑事附带民事判决纳入本罪适用范围的原因。我个人是比较赞成第二种观点的,我认为,本罪的“判决、裁定”,不仅包括民商事的判决、裁定,还包括行政、刑事性质的判决、裁定,只是实务中可能大多数案件的判决、裁定是以民商事或行政性质出现的。分析造成这一误解的原因,首先是由于刑事判决、裁定的强制力度较大,实务中也极少发生行为人拒不执行刑事裁判的行为,但是需要清楚的是情况极少并不等于没有,我们不能忽视这种情况而将刑事裁判排除在该罪之外,否则会导致实践中出现类似情形时无法可依,从而姑息犯罪,难以起到刑法保障法的功能;其次,错误认为刑事裁判的内容单一到仅限于剥夺人身自由的刑罚。事实上,刑事裁判的内容并不仅限于剥夺人身自由,其还包括其他内容,如单处或并处罚金、附加判处罚金、判决没收违法所得、没收作为犯罪工具的财物等。当正确认识到刑事裁判的内容不仅限于剥夺人身自由的刑罚时,就会将本罪的“判决、裁定”扩大到包括刑事案件。当刑事裁判涉及财产执行时,自然会发生行为人拒不执行的行为。再者,刑事案件中,有罪判决下达之前,对于当事人并非都是采取了强制剥夺其人身自由的羁押措施,比如自诉案件中的被告人,判决前未羁押的占相当数量,判处刑罚需要收监执行时被告人逃跑,这时应定脱逃罪还是拒不执行判决、裁定罪?如果行为人判决前尚未羁押,司法机关在判决后对被告人实行剥夺人身自由的相应刑罚,此时被告人逃跑的,并不能构成脱逃罪,因为脱逃的大前提是被告人判决前存在羁押,没有羁押就根本不会存在脱逃的问题。[参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版,第220-221页。]那这种情况下定脱逃罪是明显不合适的,原因是自诉案件的被告人未被羁押,其不符合脱逃罪的主体要件,这时应定拒不执行判决、裁定罪。

  三、“拒不执行”的时间节点判断

  (一)一般情况下的时间节点判断

  拒不执行人民法院生效裁判的起算时间如何确定是直接影响现实生活中发生的拒不执行行为能否被追诉的关键时间节点。我国刑法条文对此却没有明确规定,1998年司法解释的规定是“人民法院发出执行通知书后”,司法解释未明确该时间节点是针对哪些主体,只针对于被执行人,还是被执行人、协助执行义务人以及第三人都可适用该标准。随后出台的2002年的立法解释规定了“接到人民法院协助执行通知书后”,作为协助执行义务人拒不执行的时间起算点,而对于被执行人拒不执行行为的起算时间却没有规定。以上可知,司法解释和立法解释对于拒不执行行为的起算时间规定不仅不协调而且都不够完善。这样的模糊不清的规定会造成司法实务中办案人员没有统一的操作标准,具体是以“人民法院发出执行通知书后”,还是以“接到人民法院协助执行通知书后”,或者是以别的时间节点作为起算时间,理论界对此展开了十分激烈的探讨。

  根据刑法的罪刑法定原则,同样,我们的司法实务也必须有一个明确具体的时间节点,学术界关于拒不执行的时间节点有以下五种观点:(1)“诉前说”,行为人为了逃避履行财产或者特定行为而实施了积极作为或者消极不作为从而使得最后执行阶段自己无法履行法律义务的,在诉讼开始之前就可以认定行为人构成本罪。原因是因为若行为人借钱之后立即将此钱款挥霍一空,自身主观就是为了逃避还款,最后即使权利人诉至法院,法院判其偿还债务,执行义务人此时已不具备执行能力,但是并不能由此判断行为人不具有执行能力,因为行为人借钱的当时就有不还钱的主观故意,要是推迟到执行阶段确认行为人没有执行能力,为时已晚,不利于权利人合法权益的维护。[张中强:《拒不执行法院判决、裁定罪若干问题探讨》,载《法学论坛》1997年第3期,第67页。](2)“诉始说”,是指进入诉讼程序后,被执行人有逃避履行法律义务的行为致使其会发生不能履行义务风险的;[张中强:《拒不执行判决、裁定罪若干问题探讨》,载《法学论坛》1997年第3期,第67页。](3)“宣判说”,即行为人拒不执行的时间节点是在法院判决、裁定宣判之后;(4)“生效说”,这一学说是指本罪的时间节点应该设立在法院的裁判发生法律效力之后;(5)“执行说”,应该从执行通知书发出之日作为拒不执行的时间节点。除了以上五种观点之外,还有学者认为,拒不执行的时间节点应该具体问题具体分析,根据不同情况,对行为人的拒不执行时间节点区别对待,而不能统一标准,认为都是某一时间节点。[参见夏锦萍:《三方面准确认定拒不执行判决、裁定罪》,载中华人民共和国最高人民检察院网,https://www.spp.gov.cn/llyj/201708/t20170804_197506.shtml,2020年3月20日访问。]亦有学者在立法解释的基础之上提出将时间节点的起算时间按照行为主体不同进行区分,对于被执行人,以法院裁判生效时间作为起算时间;对于协助执行义务人和第三人,以其接到法院的协助执行通知书之日作为起算时间。[参见李晓瑜:《再论拒不执行判决、裁定罪的适用与完善》,载《法制博览》,2018年9月(上),第141-142页。]司法实践中支持第二种作为起算时间节点的占据大多数,即从人民法院的判决、裁定生效时开始计算,我认可将判决、裁定生效时间作为拒不执行的起算时间。

  “诉前说”、“诉始说”虽然在某种程度上有利于维护权利人的利益,看似合理,实则有一些缺陷:第一,法无限制即自由,在权利义务关系明确之前,双方当事人的法律关系是模糊的,在此之前任何人都有随意处分自己财产的自由。随着诉讼进程推进,双方权利义务关系更加明确清晰,才会产生拒不执行的大前提;能否由诉讼程序顺利进入到执行程序也是未知的,既然不在执行程序中,就不存在所谓的执行义务人,主体条件都缺乏的定罪严重违反罪刑法定原则;对于行为人在诉讼开始之前或者诉讼刚开始就定罪处罚,时间跨度未免过大,对于行为人过于苛刻。第二,行为人主观故意心态举证和认定方面存在困难,拒不执行判决、裁定罪要求行为人的主观方面必须是故意,即明知其有执行义务的能力而拒不执行的主观心态,但是在诉讼开始之前和诉讼刚开始,当事人的权利义务关系是不明确的,这个阶段确定行为人实施行为的当时是否具有主观逃避履行法律义务的故意是非常困难的,只有在法律文书确定进而使得双方的权利义务关系明确之后才可能认定行为人是否存在主观故意。第三,本罪所保护的客体是人民法院生效裁判的权威性,那就必须有人民法院的生效裁判,即要想认定行为人构成本罪,必须是在判决、裁定发生法律效力之后才可确定是否侵害了本罪所保护的法益;同时,从本罪罪名来看,要想构成本罪,必须具有生效的判决、裁定这个大前提,在诉讼前和诉讼刚开始时,是缺乏构罪的大前提的。

  “宣判说”也存在一些难以自洽的问题,法院的判决、裁定并不是一经宣判就会生效,双方当事人一般会在人民法院作出生效裁判到债权人申请人民法院强制执行的时间段中进行上诉或者撤诉等,债务人一般就会利用这个时间间隔进行逃避法律义务实施的拒绝履行财产或者特定行为的拒不执行行为。这时刑法能否介入对于执行义务人的行为进行规制,答案是否定的。1998年司法解释明文规定拒不执行行为的时间起算点为“人民法院发出执行通知后”,前文在论述“诉前说”和“诉始说”时已经论述了此时间节点过于提前,会使得时间跨度大,且缺乏对于当事人定罪的主体要件及定罪大前提,而宣判时亦存在同样的问题,是不科学的。另外,从本罪所保护的客体也能得出同样的结论。

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